Conditions d’admission d’un mode de preuve illicite

Une preuve illicite contre un salarié doit être indispensable pour être recevable en justice. Cass. soc. 8 mars 2023, n° 21-17802 FSB.

Un licenciement fondé sur un mode de preuve illicite était il y a encore quelques années jugé sans cause réelle ni sérieuse, ce qui était très frustrant pour les employeurs.

Désormais la Cour de Cassation admet qu’un mode de preuve illicite puisse être utilisé, mais elle précise les conditions de cette admission :

• le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci ;
• le juge doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié ;
• enfin, le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi.

Dans cette affaire, une salariée travaillant dans un commerce ouvert au public avait été licenciée pour faute grave pour avoir commis des détournements de fonds révélés grâce à la vidéosurveillance mise en place sans en informer les salariés et sans autorisation préfectorale.

L’employeur estimait que la production de la vidéosurveillance était indispensable à l’exercice du droit de la preuve, puisqu’elle avait permis de confirmer les soupçons de vol à l’encontre de la salariée.

Le salarié plaidait à l’inverse que la production des enregistrements vidéo n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur puisque celui-ci avait indiqué dans la lettre de licenciement qu’il disposait d’un audit comme autre moyen de preuve.

Malheureusement, l’employeur n’avait pas produit cet audit devant les juges et les autres éléments de preuve rapportés par l’employeur (autres que la vidéosurveillance) ne permettaient pas d’établir la réalité de la faute.

Selon la Cour de cassation, les juges ont eu raison de considérer que les enregistrements litigieux extraits de la vidéosurveillance constituaient un moyen de preuve illicite car l’employeur disposait d’un autre mode de preuve.

Attention donc d’une part à bien respecter les modalités liées au mode de preuve relatif à la surveillance du salarié (consultation du CSE, information des salariés, audit RGPD) et si cela n’est pas le cas à rédiger sa lettre de licenciement sans évoquer un autre mode de preuve, afin que la preuve illicite soit considérée comme nécessaire à l’établissement de la faute.

Dans le cas présent, on peut se demander en quoi un audit aurait permis de démontrer que c’était nécessairement tel ou tel salarié qui aurait commis les vols, mais l’audit n’ayant pas été produit par l’employeur, ce dernier en a subi les conséquences.